随着全球气候变暖，北极地区的冰层逐渐融化，原本冰封的北极东北航道有了商业化通航的可能性，东北航道的使用权能否向国际社会开放成为普遍关注的问题。在东北航道的法律地位问题上，存在较大争议，俄罗斯主张东北航道通过的相关水域为俄罗斯内水，而依据《联合国海洋法公约》，相关水域宜被认定为领海或专属经济区；俄罗斯强调东北航道中的海峡为内海峡，美国则主张其是“用于国际航行的海峡”。本文认为其应为俄罗斯的领峡，包括中国在内的所有外国船舶享有无害通过的权利。

一、北极东北航道概述
 
    （一）北极航道简介
北极航道是经由北冰洋，将大西洋与太平洋连接在一起的海上航道。20世纪前，由于北冰洋较大部分洋面长期被坚冰覆盖，通过北极航道穿行困难重重，因此除了探险家的船只及少量的商船，绝大多数船只选择马六甲海峡、苏伊士运河以及巴拿马运河等传统航道进行航行。但近些年来，因全球气候变暖，北冰洋的海冰日渐融化，北极航道的开通成为必然之势。由于北极航道的开通将大大缩短欧洲、北美以及东北亚间的海上航运距离，会带来巨大的经济效益，因此北极航道日渐成为世界关注的焦点之一。
现今，可利用的北极航道主要包括西北航道（Northwest Passage）和东北航道（Northeast Passage）。西北航道是东起巴芬湾，经加拿大北极群岛，沿美国阿拉斯加北部海岸线穿过白令海峡，将大西洋与太平洋相连接的系列航运路线。[①]长期研究北极问题的加拿大学者法瑞德提出西北航道共有七条可行航线，基本得到了国际社会的公认。[②]西北航道大部分航段穿过加拿大北极群岛水域，因此加拿大以西北航道水域属其内水为由对西北航道主张控制权，引起国际社会的争议，特别是美国与加拿大在西北航道问题上争论剧烈。东北航道是西起冰岛，[③]经巴伦支海、喀拉海、拉普捷夫海、新西伯利亚海、楚科奇海到东北亚白令海峡的系列航线。与西北航道类似，东北航道并不是一条固定的航道和传统意义上“线性”的航道，它也由若干不同的航道组成，更多的是一个“海域”（sea area）的概念，船只根据冰情调整线路。东北航道主要有四条常行航线，途径喀拉海峡、维利基茨基海峡等多个海峡。因东北航道大部分航段处于俄罗斯北部沿海，由此俄罗斯以相关水域为其内水为由对过往船只多有限制，他国对此颇有非议。东北航道的争端则当前主要集中在美国与俄罗斯之间。
全球气候变暖使得东北航道与西北航道的通航成为可能。联合国政府间气候变化专门委员会在2007年发布的第四次气候变化评估报告中指出，最近100年(1906—2005年)全球年平均温度上升了0.74摄氏度。报告还指出，北极平均温度几乎以两倍于全球平均速率的速度升高，“从1978年以来的卫星资料显示，北极年平均海冰面积已经以每十年2.7%的速率退缩，夏季的海冰退缩率较大，为每十年7.4%”。[④]与此同时，来自美国“国家冰雪数据研究中心”（NSIDC）的最新数据也显示，2011年7月17日，北冰洋的海冰面积是756万平方公里，相较1979—2000年的平均面积少了近224万平方公里。另外，海冰在巴伦支海、喀拉海、拉普捷夫海以及巴芬湾等地尤其少，而楚科奇海、白令海峡、巴伦支海、喀拉海以及拉普捷夫海洋这些海表面的海冰的融化时间更是比1979年至2000年的平均时间要早两个星期至两个月。[⑤]值得注意的是，这些海域都是北极航道特别是东北航道的航行水域。
气候变暖带来的海冰融化使得北极航道的开通希望与日俱增，2008年8月29日，卫星图显示西北航道和东北航道第一次同时冰融开通，NSIDC专家塞雷泽形容这是“具有历史意义的事件”，北极航道终于有了商业通航的可能性。而这一可能性很快在2009年夏季变成了现实。2009年7月，德国货船“布鲁格友爱”号和“布鲁格远见”号在韩国装货，然后向北行驶，途经俄罗斯符拉迪沃斯托克港（海参崴）后北上，穿过东北航道，于9月7日顺利抵达俄罗斯西伯利亚扬堡港，整修后顺利抵达鹿特丹。[⑥]这次具有跨时代意义的航行昭示了东北航道不再只是“传说中的航道”，而是具有作为商业航线的现实可行性。东北航道与西北航道潜在的巨大商业价值也使它们获得了世界的密切关注。
（二）东北航道与北方海航道
在目前有关北极航道的论著和文章中，常可看到“北方海航道”（Northern Sea Route）的概念，东北航道和北方海航道也经常作为意义相同的两个概念被使用。但东北航道与北方海航道并非等同，北方海航道只可以看做是东北航道的一个组成部分。
“北方海航道”概念是由前苏联及俄罗斯政府提出并推广的。前苏联及俄罗斯国内鲜见“东北航道”的称谓，大都使用“北方海航道”这一概念。前苏联在《苏联百科词典》中对北方海航道的定义是“苏联在北极的海运航道，它位于北冰洋，连接苏联欧洲和远东港口，西起喀拉海峡东到普罗维杰尼亚湾，长约5600千米”。[⑦]俄罗斯在1991年实施的“北方海航道海路航行规章”第1.2条中对北方海航道提出的官方定义中则表明北方海航道西端是新地岛海峡的西部入口和沿子午线向北航行绕过新地岛北端的热拉尼亚角，东到白令海峡。前苏联和俄罗斯并没有把东北航道的巴伦支海航段包括在“北方海航道”内。
长期从事北极法律问题研究的著名学者、挪威南森研究院研究员威利·符斯滕撰文指出，北方海航道是从西端的新地群岛向东延伸至白令海峡，只有加上巴伦支海航段，才构成东北航道。[⑧]北极理事会出台的“北极海运评估报告”中也特别对两者进行了区分，报告中称，“北方海航道连接了西边的喀拉海峡和东边的白令海峡，被苏联当做一条国内水路进行高度开发”，[⑨]而东北航道则是西起冰岛，东至白令海峡的系列航线。
 由此看来，东北航道是连接大西洋和太平洋的海上航道，而北方海航道只是东北航道的一个部分，但不容忽视的是，北方海航道构成了东北航道的绝大部分路程，且关于东北航道中水域及海峡法律地位的争议也主要集中在“北方海航道”的航段。因此，本文也将沿袭“国际学术界和1987—2009年12个大型国际研究报告中经常并行使用”[⑩]的传统，并行使用东北航道及北方海航道这两个概念。
（三）东北航道的优势与争议
虽然现今东北航道还未有规模性的商业通航，但从长远来看，其航运优势和巨大的商业价值会对世界海运格局造成较大的冲击。作为连接大西洋与太平洋的“黄金水道”，相比苏伊士运河等传统航道，东北航道具有航程较短、成本较低等多项优势。
首先，东北航道能大大缩短欧洲与东北亚之间的海上航程，节省大量航行时间。北极气候影响评估报告（ACIA）中指出：利用北极航道，北纬30°以北的任何港口之间的距离将比利用苏伊士运河和巴拿马运河节省近40%的航程。[11]对东北航道而言，举例来说，同样是日本横滨到德国汉堡，通过苏伊士运河需航行近11073海里，而通过东北航道仅需约6920海里，节省了约40%的航程；同样从挪威特罗姆瑟到加拿大温哥华，行经东北航道能比经巴拿马运河节省近37%的航程。[12]由于距离短，航行时间也就相应缩短，来自挪威的楚迪船运公司的实际航行统计表明，从挪威的希尔科内斯经东北航道到日本横滨，可比穿越苏伊士运河节约20天的航行时间，到中国上海则可节省16天时间。[13]航程的缩短可以节约燃料带来的高昂费用，据2009年顺利通行东北航道的两艘船舶的所属公司——德国布鲁格船运公司估计，一条船走东北航道因航程的缩短节约燃料可省下近30万美元的费用。[14]
其次，船只通行东北航道可以避免拥塞及船舶吨位的限制。作为连接欧亚的传统航道，苏伊士运河的通行能力已渐趋饱和，拥塞现象严重。苏伊士运河平均每年有16000到18000艘船次的通行量，基本达到了最大限度，船只通行这条长198千米的运河平均需要四至五个小时，严重拥塞时需要28个小时，通行不畅大大影响了航运速度。[16]此外，为减少成本，未来的集装箱将越造越大。事实上，现在已经制造出远远超过苏伊士运河及马六甲海峡承载能力的集装箱，船舶吨位大大提高，但苏伊士运河无法满足此类超大型船舶的要求。相比之下，东北航道对船舶的吨位几乎无限制，也较难出现拥堵导致通行不畅的问题。
另外，近年来，苏伊士航线上亚丁湾附近的索马里以及马六甲海峡都出现了海盗猖獗的情况，给过往船只带来了严重威胁，很多船只为避开海盗，不得不改走南非好望角航道，这样一来不仅费钱费力，又要多出至少十天的航期。且苏伊士运河所处的中东政治形势复杂，时有恐怖主义活动威胁，不确定因素较多。而东北航道所经多为俄罗斯及北欧附近的海域，政治局势相对稳定，严寒的天气导致航行所需的特殊条件也使得海盗问题及恐怖袭击事件发生的可能性较小。
东北航道潜在的巨大商业价值使得各国对其日渐关注，但到目前为止，国际社会对北极航道的属性尚未明确，美国和俄罗斯也因对航道中水域及海峡的法律地位问题存在争议而发生系列冲突。在20世纪60年代前，美国与前苏联为北方海航道产生过零星的冲突，20世纪60年代的“伯顿岛号”事件、“北风号”事件以及“维利基茨基海峡”事件都是美国和前苏联因北方海航道问题而产生的较为激烈的冲突。美国一直主张航道冰封区域内的海峡是“用于国际航行的海峡”，应适用过境通行制；而俄方则声称这些海峡的水域属于俄罗斯内水范围，相关海峡属于俄罗斯的内海峡，船只的通行应受俄罗斯国内法的规制。迄今，国际社会对东北航道的属性仍存在诸多争议，美国和俄罗斯对该问题依旧相持不下。
 
二、关于东北航道水域法律地位的争议
 
（一）俄罗斯权利主张的所谓依据
1.基于“历史性水域”的主张
迄今为止还没有任何国际公约正式规定历史性水域原则（doctrine of historical waters）。由于历史性水域并没有一个官方的定义，因此该原则在应用上也是模糊并且有争议的，在很多情况下它都起不到决定性的作用。但毋庸置疑的是，一旦某水域被国际社会认定为历史性水域，该水域一般被认为是内水且该沿岸国对其享有完全的主权。国际公认的对历史性水域的较为恰当的定义是法学家布雪兹的定义：“历史性水域是沿岸国家不受广泛使用的一般国际法原则的约束，在一个相当长的时间内进行了清楚、有效且继续不停的主权控制，并得到国际社会默认的水域。”[17]
历史性水域原则的渊源需追溯到国际法院对1951年“挪威渔业案”的判决。在该案中，英国与挪威就挪威沿海相关水域的法律地位起了争议，挪威认为其以直线基线划定领海的方法持续用了60年，并且其他国家对此也默认，因此其对系争水域享有历史性所有权。国际法院承认了挪威的历史性所有权主张的有效性，在判决书中对“历史性水域”规定如下：“历史性水域通常指地位被视作内水的水域，但如果没有历史性所有权的存在，该水域将不具有内水的性质”。[18]自挪威渔业案后，1958年《领海与毗连区公约》（以下简称1958年公约）就吸收了该项原则，公约提及了“历史性海湾”及“历史性所有权”的概念，确认了它们的特殊地位。[19]1982年《联合国海洋法公约》（以下简称1982年公约）则在文字微调的基础上延续了1958年公约的相关规定，[20]自此，“历史性权利原则”被国际公约所确认。
前苏联和俄罗斯以“历史性水域”为依据，主张东北航道行经的相关海域为内水。但值得指出的是，前苏联及俄罗斯关于“历史性水域”并没有一个系统并明确的正式宣告，主张相对散乱。就苏联学界而言，苏联法学家经常运用“历史性水域”进行权利的主张，有学者认为，喀拉海、拉普捷夫海、东西伯利亚海都是苏联的历史性水域，还有法学家在这基础上又加上了楚科奇海作为历史性水域。[21]就前苏联及俄罗斯颁布的法律文件而言，1960年《苏联国家边疆法》在定义内水时提到“（内水包括）历史以来就属于苏联的海峡”，但是其中并没有详细指出海峡的名称。[22]1965年，针对美国“北风号”破冰船拟通过维利基茨基海峡的通知，苏联称其将依据“包括但不限于历史性海峡的主张，反对此次通行”。同年，苏联颁布的《苏联海军国际法手册》中提出一些北冰洋海峡属于历史性水域，而这也是苏联法律文件中第一次出现“历史性水域”的表述。“德米特里·拉普捷夫海峡和桑尼科夫海峡（Dmitrii Laptev and Sannikov）被认为在历史上就属于苏联，它们从未被用作国际航行，并且从特殊的自然条件以及经常性的冰雪阻塞来看，这些海峡在法律地位上应该与那些用于国际航行的海峡严格区分开来。”[23]1985年，苏联部长会议4450号法令宣布了一系列海湾为“历史性海湾”，并且定义它们为“历史上就属于苏联的内水”，而其中的白海、巴伦支海的Cheshskaya 湾以及喀拉海的Baidaratskaya 湾就在北极海域。1997年俄罗斯批准加入《联合国海洋法公约》，同时宣布北方海航道上的冰封海峡属于俄罗斯内水，依据是相关海域为直线基线划定的历史性水域。
2.基于“直线基线法”的主张
由于各国的海岸线往往比较曲折，若按照正常基线法，以海岸线往外推的低潮线为基线，基线就会像海岸线一样不平整，在实际上判断时也会引发较多困扰，因此《联合国海洋法公约》吸收了“直线基线法”。简单来说，直线基线法就是在沿岸国海岸上选若干点，将相邻的点以直线连起，形成的折线便是直线基线，直线内侧为内水，外侧的一定宽度（不超过12海里）为领海。
同“历史性水域”一样，直线基线法同样渊源于 1951年“挪威渔业案”。根据挪威1812年的国王法令，挪威确立了4海里的领水区域，1869、1881和1889年的法令及其中的官方解释也都延续了1812年的测量方法。据此，直线基线依挪威沿岸及其外缘的大小岛屿、岩石和暗礁（也称“斯克扎尔加德”skjaergaard）划定。1935年挪威的国王法令则让挪威适用了比以前更为详细的直线基线制度。在国际法院对该案的判决中，法院确认挪威的直线基线制度作为划界原则是符合国际法的，并对直线基线的概念作了简单的描述：在低潮处选取合适的基点，然后在这些基点之间划一条直线，这种方法不仅适用于有轮廓清晰的海湾的情形，也适用于在海岸稍微弯曲的情形。[24]在挪威开启了“直线基线法”的先例并且由国际法院的判决上升为习惯法后，1958年公约以及1982年公约对“直线基线法”作了详细规定，[25]确立了这一划定领海基线方法的地位。
前苏联及俄罗斯主张东北航道的相关水域因采用“直线基线法”而被划为内水主要体现在几个法律文件上。1984年2月，前苏联部长会议颁布的第4604号法令宣布在太平洋、日本海、鄂霍次克海及白令海实施直线基线。继而在1985年1月，前苏联第4450号法令宣布在北冰洋、波罗的海以及黑海实施直线基线。在北极海域划基线时，前苏联在新地岛、北地群岛以及新西伯利亚群岛的外缘选择了基点，划定基线后北方海航道的部分海域就成为了内水。俄罗斯政府在1998年《俄罗斯联邦的内水、领海以及毗连区法》中延续了前苏联1984年及1985年两项法令关于直线基线划定的规定，北方海航道的部分海域在俄罗斯仍被认为具有内水的法律地位。
（二）对俄罗斯相关权利主张的质疑
1.对俄罗斯“历史性水域”主张的质疑
国际公约未对“历史性水域”进行明确的定义，导致实践中定义“历史性水域”的标准并不清楚，但是综合学者们的研究和国际法的实践，“历史性水域”的认定还是有标准可循。奥康奈尔指出，“历史性水域原则”有三个要件：有效的控制（effectiveness of control）、一定的时间（effluxion of time）以及其他国家的态度。[26]法瑞德将此三个要件进一步解释为：“（1）对提出主权要求的海域享有有效的主权和控制，包括在必要情况下对外国船只的驱逐；（2）长久的使用或者在很长一段时间内有通过该水域的事实，时间长度要视情况而定；（3）他国的默许，尤其是该主权要求对该国有明显影响的国家。”[27]表述虽有不同，但归结起来，权威法学家们提出的认定“历史性水域”的三项基本要件——主权性的控制、长时间使用以及外国的默认还是得到了国际上的普遍认可。
虽然前苏联和俄罗斯用“历史性水域”作为主张内水的依据，但其政府的表现并没有符合“历史性水域”需要的第一个和第三个要件。就第一个要件而言，沿岸国如果宣布某一个水域是历史性水域，则该国必须对该水域实施主权权利。如果前苏联政府认为北极水域是苏联的历史性内水，它应该通过要求船只以及飞行器必须得到允许才能通行或者飞行等方式来实行对这些水域的主权，而事实上前苏联政府却没有这么做。在1962—1967年的每一个航行季，美国海岸警卫队的破冰船一直以单独或者结伴的方式进入喀拉海、拉普捷夫海、东西伯利亚海以及楚科奇海，而前苏联政府对此并没有提出抗议。1965年9月，美国“北风号”在喀拉海进行了为期两个月的海洋地理实验和考察，苏联政府并未对美国收集水样进行反对，只是在美国采集海床上的矿石时进行了抗议，但抗议的理由也仅是因为苏联认为美国采集矿石是对1958年《大陆架公约》的违反。[28]专门研究东北航道的学者巴特勒于1971年断言美国破冰船进入北冰洋的行为可作为一项国家行为，而苏联对此的态度表明苏联将北冰洋视作是公海。[29]此外，1967年，两艘美国海岸警卫队的破冰船“艾迪斯托号”和“东风号”试图通过东北和西北航道对北冰洋绕航一周。苏联官方一直没有反对，直到两艘船只在北地群岛北部遇到恶劣的冰情后，美方声称他们将从维利基茨基海峡通过时，苏联才拒绝船只通行并且要求提前30天的通知。美国虽然最后没有通过该海峡，但还是对苏联拒绝理由的有效性进行了抗议。[30]就第三个要件而言，“外国的默认”是“承认历史性所有权最重要的因素”。无论是1951年的挪威渔业案还是1969年萨尔瓦多—洪都拉斯丰塞卡湾案，国际法院的判决都提到“历史性权利”必须获得外国的默认，尤其是利益相关国的默认。而美国等国在1965年就对苏联的“历史性水域”的主张多有抗议，[31]且美国还针对1985年苏联对白海、巴伦支海的Cheshskaya 湾以及喀拉海的Baidaratskaya 湾的主权主张特别提出了抗议[32]。因此苏联以“历史性水域”为依据的内水主张并没有得到外国的默认。
2.对俄罗斯“直线基线法”的质疑
国际法院对挪威渔业案的判决中提出领海基线的划定必须综合考虑“基线划定不偏离海岸的一般趋势”、“海域与陆地的充分接近”以及“经济利益”等几项因素。[33]《联合国海洋法》第7条第3款也强调：“直线基线的划定不应在任何明显的程度上偏离海岸的一般方向，而且基线内的海域必须充分接近陆地领土,使其受内水制度的支配。”第7条第5款则指出：“确定特定基线时，对于有关地区所特有的并经长期惯例清楚地证明其为实在而重要的经济利益，可予以考虑。”综合国际法院对挪威渔业案的判决、1958年公约第4条以及1982年公约第7条对于直线基线的规定，要实施直线基线法，必须满足几个标准：首先，考虑到领海对陆地的依赖，因此划定基线时，“不能偏离海岸的一般趋势”；其次，海域和陆地需要有紧密的连接，海域必须“充分接近陆地领土”；最后，有关的特定地区要有由长期惯例证明的“真实而重要的经济利益”。
对照这些标准一一来看，俄罗斯北极海域新地岛、北地群岛以及新西伯利亚群岛的条件无法满足上述标准的要求。首先，就基线的划定“不能与海岸一般趋势偏离”这一条件来看，新地岛虽然总体基本与陆地平行，但并不能和相邻的大陆构成一个整体。此外，组成新地岛的三个大岛的外缘都偏向平直，并不一定要用直线基线法划定基线，足以采用正常基线。而北地群岛的走势与相邻大陆泰梅尔半岛几乎成垂直之势，已严重偏离海岸。新西伯利亚群岛整体松散，各岛之间间距较长，根本不能形成一个紧凑的整体，遑论与海岸的偏离度了。[34]其次，就海域必须“充分接近陆地领土”来说，新地岛、北地群岛以及新西伯利亚群岛或与大陆极为分离，或岛屿结构过于松散，都没能形成与大陆领土的“充分接近”。值得注意的是，基于俄罗斯沿海居民常在附近水域或海冰上捕鱼打猎等以维持生活，俄罗斯划定直线基线在沿海确实有“真实而重要的经济利益”，但相比前两条“作为基本性（fundamental）的考虑因素”，[35]最后一条标准只是属于辅助性的参考标准，不具备决定性作用。综合以上标准，俄罗斯在新地岛、北地群岛以及新西伯利亚群岛的外缘选择基点，实施直线基线法使得北方海航道行经的相关海域被确定为内水并无充分的法律依据。同时，1985年前苏联实施直线基线前后，遭到了许多国家的抗议，尤其是美国。美国在1984至1987年期间都持续对此进行了抗议，并且在1982、1984以及1986年都作出了书面声明。[36]
现今俄罗斯依据相关海域为俄内水的地位限制船舶通行，且不论俄罗斯的条件并未能满足实施直线基线的标准，退一步说，即使俄罗斯的条件满足了标准，根据《联合国海洋法公约》第8条第2款：“如果按照第七条所规定的方法确定直线基线的效果使原来并未认为是内水的区域被包围在内成为内水，则在此种水域内应有本公约所规定的无害通过权”。根据该规定，外国船只即使在俄罗斯实施直线基线法后仍在这些水域享有无害通过权，因为在划定为直线基线前，俄罗斯北极的相关海域并不是内水。然而前苏联和俄罗斯的执法实践证明，外国船只实际上根本无法在这些水域享有无害通过权。
综上，前苏联和俄罗斯主张北方海航道的相关水域为俄罗斯内水，并主要通过“历史性水域”以及“直线基线法”为依据来主张权利。俄罗斯通过立法确定直线基线来划定海域的主权权利，再利用“历史性水域”作为补充。[37]但从前文的分析来看，前苏联及俄罗斯的主张仍缺乏令人信服的依据，“历史性水域”不符合国际公认要件，“直线基线法”的实施也无法满足既定的标准。而且前苏联和俄罗斯对待在其北部的北极海域航行船只的态度也表明其并没有将北极水域视作内水，而在事实上将其当做公海看待，仅在外国船只试图通过相关海峡时拒绝船只的通过，声明海峡所在水域为内水。因此笔者无法认同东北航道相关水域为俄罗斯内水的观点，相关水域仍处在俄罗斯领海或专属经济区的范围内，外国船只有权根据领海的“无害通过原则”以及公海“自由航行原则”通过东北航道的相关水域。
 
三、关于东北航道海峡法律地位的争议
 
东北航道中连接五个海域的海峡共计58个，较为重要的有10个，其中的德朗海峡、桑尼科夫海峡、德米特里·拉普捷夫海峡、绍卡利斯基海峡以及维利基茨基海峡在对东北航道的通行具有关键意义的同时，也形成了船只在通行东北航道时的最大障碍，这些海峡的法律地位颇受争议。美国主张东北航道上的海峡是“用于国际航行的海峡”，船只享有过境通行权。[38]俄罗斯则认为北极海峡不适用于国际通行，并声明所有通过相关海峡的船只都必须接受领航和破冰服务。由于国际公约并没有对“用于国际航行”的海峡有明确的定义，因此笔者拟通过公约对“用于国际航行的海峡”权利范围的论述、习惯法及国际法学者的学说来进行分析，进而对东北航道上的海峡是否属于“用于国际航行的海峡”进行判断。
（一）“用于国际航行的海峡”的认定
在国际法院1949年“科孚海峡案”中，英国和阿尔巴尼亚就科孚海峡是不是“用于国际航行的海峡”起了争议，英国认为科孚海峡是两端连接公海并且对国际航行有用的海峡，而阿尔巴尼亚则认为科孚海峡仅仅是一个普通的海峡。对此，国际法院在判决书中对国际性海峡（international strait)的定义实行了双重标准：一个是海峡所属的地理环境，另一个是海峡的功能或用途。[39]国际法院最后得出的结论是：“它（科孚海峡）应该被认为是具有国际水道性质的海峡，沿岸国在和平时期不得禁止通行。”[40] 继而，1958年公约第16条规定：“在用于国际航行的、位于公海的一部分和另一部分之间，或公海与一外国领海之间的海峡上，不得停止外国船舶的无害通过”。1982年公约进而将“用于国际航行的海峡”制度独立于领海制度，并加上了专属经济区的内容。该公约第37条规定：“本节适用于在公海或专属经济区的一个部分和公海或专属经济区的另一部分之间的用于国际航行的海峡。”事实上，在两个公约制定时，由于诸国意见不同导致公约没能在“用于国际航行的海峡”的法律制度上形成一致意见，而从最后公约的相关条文的描述可以看出，两个公约都没能对“用于国际航行的海峡”进行明确的定义，但两个公约都明确了“用于国际航行的海峡”的地理性标准和功能性标准。综合来说，尽管没有明确的定义，但“用于国际航行的海峡”必须具备地理标准和功能标准以成国际社会公认的事实。就两个标准的关系来说，从科孚海峡案的判决来看，法院没有指出两个标准哪个优先，对两个标准特意用了“and”这个连接词，意在给予两条标准相同的地位，因此地理标准与功能标准在认定一个海峡是否是“用于国际航行的海峡”时具有同等重要的作用。
地理标准的认定相对较为容易，根据1982年公约的规定，只要求海峡两端连接公海或专属经济区。而功能标准的认定却存在很大的不确定性，“用于”除实际使用外，包不包括“将来的使用”（potential use）？到底通行量要达到怎样的程度才算“用于国际航行”？
若一海峡具有“将来使用”的通行价值，它也是“用于国际航行的海峡”，这一观点由美国提出。尽管现今国际社会的主流观点认为，“用于国际航行的海峡”需要有一定数量的实际使用，但美国军方却坚持认为有“将来的使用”就足够了。在1987年，美国海军战争院的格伦那瓦特提出：“一些国家认为在相当长时间内实际并且充分的使用才是关键。而包括美国在内的其他国家则认为，必须少将关注放在历史性的使用上，而应该将着重点放在海峡将来可能适用于国际航运的特性上。后一种观点具有更大的价值。”[41]1993年，美国将军斯查特再次指出：“我们不重视（海峡在）历史上的使用，而把重点放在未来用于国际航行的可能性。”[42]现在看来，还没有任何其他国家公开支持美国的观点。再者，除了“1958年及1982年公约没有给予一个关于国际海峡的明确定义”这个理由还可以作为美国的勉强支撑外，无论是习惯法还是国际法院关于“科孚海峡案”的判决，都没能支持“潜在使用”这个解释。国际法院在科孚海峡案的判决中表明科孚海峡“已经是”国际海洋运输的一条有用航道。奥康奈尔也认为“（科孚海峡）不是唯一的或必不可少的航道，但具有潜在使用性是不够的，这点十分清楚”。[43]国际法学者也普遍支持只有已经用于国际航行的海峡才能构成“用于国际航行的海峡”这一结论，“将来的使用”也能使海峡成为“用于国际航行的海峡”这一观点仍站不住脚。
而对于已经被实际使用的海峡要达到怎样的程度才能算是“用于国际航行”这一问题，国际上争议很大，没有一个普遍的可衡量的标准。在此情况下，船舶数量经常被用作衡量“使用程度”的证据。然而，通过海峡的船舶数量需达到“很多”的状态吗？还是有最低限度的船只通行就可以算作“用于国际航行”？在这个问题上，学术界迄今仍争论不休。学者巴克斯特认为：“国际性水路必须是河流、运河以及海峡组成的，除被用于沿岸国家之外，还应被用于他国的商船或战舰的进行数量相当大的通行。”[44]英国在1951年挪威渔业案的诉状中也有类似的表述：“（国际性海峡）是任何一个具有法律性地位的海峡，这种海峡因为被大幅度地用于船只从公海的一部分到另一部分的航行而在国际法上享有航行的特殊制度。”[45]奥康奈尔在强调“实际使用”标准的重要性时也指出：“当一个海峡在法律上被称为是连接公海的两个部分的国际水道时，应该意味着这个通道是通常用于大批量的国际性船只的通行的，并且这些船只的目的地并不只是相关沿海的港口。”[46]与此相反的观点也针锋相对，拉比托斯法官在科孚海峡案的不同意见中说道：“似乎微弱的交通数量就足够，只要海峡能用于航行”。[47]学者丘吉尔和娄伊认为，“就这些海峡（北方海航道以及西北航道中的海峡）能否被称为用于国际航行的海峡这个问题，还是有很多疑问未解，因此鉴于确实有少数船只通过（经常冰塞）的海峡，其有必要享有过境通行的权利”。[48]美国海军的卡拉斯卡也坚持，“认为一个海峡在它有过即使最小数量的船只通行的情况下还只是一个普通海峡的观点根本没有权威性”。[49]对国际性海峡颇有研究的学者卡米诺斯则灵活地总结道：“在一个海峡可以被界定为‘属于通行不可被禁止的国际水道’前，必须有一定程度的使用”，“这个使用程度可以浮动在严格使用与潜在使用之间”。[50]学者们对此众说纷纭，国际社会迄今也无法达成一致意见。笔者认为，具体的数量标准难以确定，但一个海峡被认定为“用于国际航行的海峡”，必须有一定程度的通行量，数量过少的船只通行有较大的偶然性，不足以证明海峡的“实际使用”价值及“用于国际航行”的功能性。
（二）东北航道海峡应是俄罗斯的领峡
东北航道中法律地位颇具争议的桑尼科夫海峡、德米特里·拉普捷夫海峡、绍卡利斯基海峡以及维利基茨基海峡中间均有公海水域，这些海峡符合“用于国际航行的海峡”所需的地理标准。但在功能标准的界定上，海峡的地位颇为尴尬。首先，目前这些海峡的外国船舶通行量很小，而由于气候变暖引起的海冰融化，东北航道的船只通行将进一步增加。可以预见，在不久的将来东北航道的相关海峡必会迎来相当程度的船只通行量，具有很大的“潜在使用”的价值。但正如前文所述，“将来的使用”或者说“潜在的使用”并不能成为功能标准的判断依据，“用于国际航行的海峡”必须“已经具有实际的使用”。此外，就海峡使用程度的充分性而言，虽然国际上对怎样程度的使用才算达到“充分”、船只数量的标准等问题仍然没有趋同的意见，但一定程度的外国船只的使用仍然是必要的。比照科孚海峡的通行量来看，科孚海峡案中提供的证据显示它曾经被以下七个船旗国的船只当做一条极有用的路线：希腊、意大利、罗马尼亚、南斯拉夫、法国、阿尔巴尼亚以及英国。[51]在为期21个月的时间中，据统计有大约2884航次的通行，而这个数据只包括曾经进入科孚港以及被海关检查过的船只，并没有包括没有在科孚港停留而直接通过海峡的船只。学者法瑞德对此总结道：“北科孚海峡的实际使用事实上是相当大的。”[52]而相比之下，东北航道的外国船只的通行量就显得很单薄，据统计，在19世纪70年代到1968年止，仅有瑞典、挪威以及德国的3次船只作为“外国船只”通过北方海航道。[53]20世纪80年代船只数量稍有增长，而在1991至1997年，外国船只通过北方海航道的次数分别为15、12、22、7、8、3、2次。[54]北方海航道主要还是俄罗斯国内的船只在进行使用，仅凭有外国船只通过这一事实就将东北航道的海峡定性为“用于国际航行的海峡”未免有些牵强。因此，笔者认为，现今东北航道中的海峡并非“用于国际航行的海峡”，海峡的地位仍需根据其所处水域的地位而定。虽然俄罗斯现今通过直线基线法将北方海航道的较多关键海峡都划为内水，但如前文所述，其直线基线的划定并不符合标准，相关海峡仍应属于俄罗斯领海内的“领峡”，外国船只享有无害通过的权利。
不容忽视的是，由于气候变暖引起冰层融化，东北航道的开通及航道所具的优势都有可能使东北航道日后迎来大量船只的通行。假以时日，大幅度的外国船舶通行有可能使得东北航道中海峡的法律地位发生变化。法瑞德针对北极西北航道就曾对加拿大做过预警，称“逐渐上升的国际船只的通行将可能引发航道的国际化”。[55]而在法瑞德预测时，他还没有考虑到海冰融化的因素，只是考虑了技术变化的因素。虽然现在极少的船只通行量和在冰塞水域中航行的困难性让东北航道没能成为国际海运航行的航道，其中的海峡也并非“用于国际航行的海峡”。但气候变化带来的海冰迅速融化再加上船舶技术的进步必将带来大量外国船只的通行，而这极有可能让东北航道中的海峡在今后满足“功能标准”，成为“用于国际航行的海峡”，东北航道进而也有成为国际性海运航道的可能性。中国是近北极国家，东北航道的商业化通航对中国远洋运输事业以及建设国际航运中心的战略规划有着重大的意义，作为海运大国的中国有必要在该航道问题上争取话语权，在该航道国际法制的建设上发挥积极作用。

文献来源：《国际展望》