中国如何在南海主张不受《海洋法公约》调整的历史性权利，同时又受《公约》尊重，这是一大难题。造成这一困局的原因是中国南海权利主张本身存在两个缺陷：第一，试图以单一的历史性权利规则主张涵盖整个南海海域的权利，未能解决与《海洋法公约》相关条款的冲突。第二，以《海洋法公约》之外的法源主张区别于《公约》的历史性权利，但海洋权利内容又是《公约》框架内的事项，由此又落入《公约》的调整范围。对历史性权利的法源、性质和内容的阐明是中国南海权利主张的症结所在，只有对此作出有别于公约权利的主张，才能落入《公约》序言“未予以规定的事项，应继续以一般国际法的规则和原则为准据”的条款中，以此排除《公约》的适用。本文试图对历史性权利做全面解读，以此证实历史性权利是区别于公约权利的体系，不受《公约》调整；其次，试图处理历史性权利与公约权利的并存关系，以此证实历史性权利受《公约》尊重。

中国南海历史性权利主张不够清晰且存在两个缺陷：其一，海洋权利内容与《公约》重合；其二，权利范围与《公约》冲突。其成立且具有法理依据的前提是要讲清楚历史性权利的法源、内容和性质，对上述问题上阐述不清晰容易授人以柄。在此次中菲“南海仲裁案”中，菲方正是利用了中方对上述问题阐述不清和缺陷。本文首先探究中方南海历史性权利主张；其次结合“南海仲裁案”对历史性权利作出不同于公约权利的解读，以证实历史性权利是区别于公约权利的体系，不受《公约》调整；最后探讨历史性权利与公约权利的并存问题，以证实历史性权利受《公约》尊重。

一、概念界定

所涉及概念本文作如下界定：
1.    主权（Sovereignty）：是指对岛礁、内水、领海（及其上空、海床与底土）的领土性质的权利。
2.    主权权利（Sovereign Rights）：是指对专属经济区和大陆架的专属权利。包括以勘探和开发、养护和管理专属经济区海床上覆水域和海床及其底土的自然资源（包括生物和非生物资源）为目的的专属权利、以勘探大陆架和开发其自然资源为目的的专属权利。
3.    管辖权（Jurisdiction）：是指对专属经济区和大陆架基于专属权利而对部分事项行使的管辖权，包括专属经济区内人工岛屿、设施和结构的建造和使用；海洋科学研究；大陆架上铺设海底电缆和管道的路线划定等。
4.    历史性权利（Historic right）：是指基于长期的历史性占有使用和开发利用、根据一般国际法原则取得的主权权性质和非主权性质的权利。本文中前者特指岛礁主权，后者特指对海洋的特定利用权，包括传统捕鱼权和传统航行权。
5.    历史性所有权（Historic title）：是指基于长期的历史性占有使用和开发利用、根据一般国际法原则取得的主权性质的权利。本文特指历史性海湾和历史性水域。
6.    传统捕鱼权（Traditional fishing）:是指未区分海域法律地位的，及于整个海域的捕鱼作业权利。
7.    传统航行权（Traditional Navigation）:是指未区分海域法律地位的，及于整个海域的航行通过权利。

二、中国官方南海权利主张探究

中国官方的南海权利主张不够清晰，主要体现在外交部的发言和涉及南海问题的声明中，主要有以下几种表述：
1.对南海岛礁及其附近海域拥有无可争辩的主权。此种表述需要厘清几个问题，第一，“附近”的范围有多大；第二，附近海域主权如何解读；第三，在九段线内又不属于”附近“的海域的权利如何解读？
2. 中国在南海的主权和相关权利主张是在长期的历史过程中形成的，并为历代中国政府所长期坚持，有充分的历史和法理依据。[①]
此种表述提出中国在南海除了主权，还拥有其他相关权利，但“相关权利”如何解读？
以上两种表述也为官方历次关于南海问题的立场所重申，其特点是，对岛礁主权的主张是明确的，但对海洋权利的主张是模糊的。在本次中菲“南海仲裁案”中，菲方引用2009年马来西亚和越南联合向大陆架界限委员会提交外大陆架申请时中国发表的声明，以此作为中国官方的权利主张：
3. 中国对南海诸岛及其附近(Adjacent)海域拥有无可争辩的主权，并对相关海域（relevant waters）及其海床（seabed ）和底土（subsoil）享有主权权利和管辖权（附九段线图）。中国政府的这一贯立场为国际社会所周知。[②]
此种表述是中国官方迄今最为完整的关于南海权利主张的声明，可推知前述的“相关权利”内容，即主权权利和管辖权；指出中国在南海的权利包括岛礁和附近海域的主权、相关海域的主权权利和管辖权，并且附上地图，指明“相关海域”的范围是指九段线内的海域。此表述基本上全面阐述了南海权利主张，除了未明确“附近海域”的含义。
问题是：中国的上述南海权利主张依据是什么？如果中国主张的主权权利和管辖权的依据是《海洋法公约》，沿海国的主权权利和管辖权范围是确定的，最大范围及于领海基线200海里。九段线内的水域范围超过了《公约》的规定。为此，国内学者主张以历史性权利的视角主张上述权利，官方虽然没有在声明中明确使用“历史性权利”的表述，但强调“中国在南海的主权和相关权利主张是在长期的历史过程中逐步形成的，并为历代中国政府长期坚持。”[③]此外，1998年《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》特别强调“本法的规定不影响中华人民共和国享有的历史性权利。”
综上，中国官方南海权利主张表述可以解读为：中国在南海拥有历史性权利，历史性权利的内容包括岛礁及附近海域的主权，九段线内其他海域（包括海床和底土）的主权权利和管辖权。
本文认为，上述表述尽管相对清晰，但存在“移花接木”的问题，即以一般国际法规则作为法源主张历史性权利，但历史性权利的具体内容缺位，因此移植《海洋法公约》之“花”接历史性权利之“木”。或曰，以历史性权利之“名”，行公约权利之“实”。
在此次“南海仲裁案”中，菲方正是切中了这一要害，认为中方主张的历史性权利内容，即对海域的主权、主权权利和管辖权，《公约》均已作出明确规定，“不存在《公约》之外的历史性权利”的判断，进而得出中国南海历史性权利主张非法的结论。

三、“南海仲裁案”中菲方的相关主张及评析

2013年1月22日，菲律宾针对中国提起强制仲裁程序，要求建立仲裁庭审查菲律宾与中国之间关于南海争端的有关问题。其核心诉求主要有两项：其一，中国在南海的海洋权利资格（maritime entilements）不应超出《公约》允许的范围；其二，中国对南海断续线包围的南海海域的主权权利、管辖权和历史性权利主张在超出《公约》的地理和实体限制的范围外，没有效力。[④]2015年10月29日，应菲律宾请求依据《联合国海洋法公约》建立的仲裁庭就中国和菲律宾“南海仲裁案”的管辖权和可受理性作出了裁决，认为该两项诉求属于海洋权利来源的争端，对其管辖权判断延至实体问题审理阶段。[⑤]仲裁庭于2015年11月24日进行首次听证，菲方相关立场整理如下：
1. 对中国权利主张的解读。首先，中国对南海岛礁及其附近海域的主权主张并非历史性权利范畴的主张，菲律宾的观点是《公约》将历史性权利限定于主权性质的海洋权利，附近海域的范围模糊不清，中国无法在整个南海海域主张主权性质的海洋权利。[⑥]其次，对相关海域及其海床和底土的主权权利（Sovereign Rights）和管辖权（Jurisdiction）实质是以历史性权利的名义对“断续线”海域（包括海床和底土）内的生物和非生物资源主张排他性（exclusive）权利。
2.中国主张的历史性权利无法律依据。《公约》只规定了两种情况下的历史性权利，即历史性海湾(historic bays)和历史性所有权（historic titles)，此外没有任何关于历史性权利的规定。[⑦]南海海域既不存在历史性海湾，也不存在历史性所有权，因为历史性所有权是主权性质的，其法律地位等同于内水（包括内海湾和内海峡），中国1958年《领海声明》中提出的内水只有渤海湾和琼州海峡。[⑧]中国1998年颁布《专属经济区和大陆架法》，首次提及历史性权利，但未作进一步明确。[⑨]2009年才第一次对生物和非生物资源主张排他性权利，但远远超出《公约》赋予专属经济区和大陆架的权利范围。菲方指出，九段线北部一段距离吕宋岛（Luzon）只有39海里，南部一段距离巴拉望（Palawan）只有34海里，菲律宾的专属经济区有38100平方公里在九段线内。从国际法之父格老秀斯（Hugo Grotius）的自然法时代到《海洋法公约》时代，所有的国际法原则、规则和公约从未允许主张如此大的范围。《公约》关于领海的第2条、3条4条，关于专属经济区的55、56、57条，关于大陆架的第76、77条以及关于岛礁的第121条，确立了沿海国可以行使主权、主权权利和管辖权的海域界限。中国不能超出这些海域范围，包括不能在其他国家类似海域范围内宣称和行使历史性权利。菲律宾主张，《公约》全面阐述了对海洋资源的权利范围，并替代了中国可能曾经拥有的任何历史性权利。[⑩]
3.中国从未在南海拥有历史性权利。主张的历史性权利须符合历史性权利产生的三个要件：（1）公开、显著、有效地主张权利；（2）对权利的行使持续进行；（3）其他国家同意。菲方认为，无论是1912年的中华民国政府还是1949年中华人民共和国政府，甚至追溯到清朝政府（1644-1912年），从未公开主张过南海岛礁主权，更不用说对海域的权利。菲方展示自南宋以来中国的地图，以此证明900多年来，中国领土最南端不超过海南岛。至于海域权利，菲方认为，中国古代特别是明朝实行禁海政策，14世纪中期对航海距离作出限制，15世纪中期压制海洋活动，例如1500年明朝法律规定，建造两桅杆帆船是大罪； 1551年法律又规定多桅杆帆船出海视为逃叛；郑和下西洋才第一次与南沙群岛发生联系；等等。[11]以此证明中国未对南海海域持续行使权利。1877年，英国主张两岛主权中国未反对；1883年德国派军队侦察南沙中国未反对，以此证明中国南海权利并未得到其他国家的同意。
以上相关立场和法理依据，先不究其引证材料的可靠性，在权利性质、权利来源和论证逻辑方面存在诸多误区。
1. 权利性质上陷入误区。将历史性权利限定为主权性质的海洋权利有失偏颇。首先，历史性权利是多层次的，其法律性质不能一概而论，因而只能指出某一项具体历史性权利的性质。对岛礁和附近海域的权利无疑是主权性质的；对相关海域的主权权利和管辖权不是主权性质的权利，而是专属性权利。其次，认为历史性权利只是海洋权利是错误的，历史性权利的最初来源恰好是领土主权。
2. 权利来源上陷入误区。历史性权利的法源是一般国际法中的历史性权利规则，而非《公约》。《公约》1994年生效，而中国对南海诸岛及相关海域的历史性权利是2000多年形成的，并于1947年公布九段线地图宣示权利主张。菲方认为《公约》是海洋权利唯一的法源，不存在依一般国际法为准据的情况。因为，海洋权利资格包括主权权利和管辖权以及获得生物与非生物资源的权利，都属于公约当然规定的事项。也都被公约及其特定条款所规定和限定。[12]疑问是，是否所有的海洋事项都已被公约所规定？任何法律规范都不可能包罗万象，做到所有事项都毫无遗漏。公约序言第八段：“本公约未予以规定的事项，应继续以一般国际法的规则和原则为准据”，可见，公约并没有穷尽所有事项。此外，中国2009年才提出南海权利主张是不符合事实的，2009年只是在声明中将相关权利主张进一步明确化。
3.论证逻辑上陷入误区。首先，对于中国主张的历史性权利不符合三个要件的论证，未区分权利的形成、主张和行使三个阶段，以历史上权利形成过程中某个阶段的情形否定整个权利形成过程 。实际上，中国南海的历史性权利是历经2000多年逐步形成的，即使明朝实行禁海政策，也不能否定权利最终确立。中国通过国家行为行使了权利，大量证据表明，中国政府有意识地在西沙和南沙群岛行使主权，并在附近海域进行执法活动，巡视海疆，严肃海防。其他国家历史资料对中国渔民在此处的活动也有记录。对于是否“公开”行使权利，1947年公布的U型线地图就是公开行使权利的证明。对于是否“持续” 行使权利，中国政府历次声明都是持续行使权利的证明。对于“其他国家是否同意”，各国对于其他国家出版的地图一般都保持高度的警惕，十分注重收集其他国家各种相关信息；[13]地图出版几十年都未受到任何周边国家的挑战，印尼等国还允许将该地图编入教科书；越总理范文同1958年公开承认中国对西沙和南沙拥有主权；菲律宾、马来西亚等国从未提出过任何涉及西沙和南沙群岛主权的主张，更不要说对水域的主张。上述行为均构成了同意。其次，菲方主张的中国南海权利范围[14]违背了“陆地决定海洋”的基本原则，南海每个岛屿都有自己的水域，不考虑岛礁的主权归属，先行划定自己的专属经济区，进而将岛礁划入其中，是典型的“海洋决定陆地”。
综上所述，除了岛礁主权外，菲方将中国主张的海洋权利置于《公约》框架下解读，认为主张主权的附近海域等同于《公约》规定的领海，主张主权权利和管辖权的相关海域、海床和底土等同于公约规定的专属经济区和大陆架，但“附近海域”范围尚不明确，“相关海域”范围远远超过《公约》规定。作此解读当然是《公约》不能接受的。除非能够证明：1.在《公约》生效前上述主权、主权权利和管辖权已经形成。2. 有国际法允许上述主权权利和管辖权的海域范围可划定至九段线。很显然，现有国际法无法支持这些主张，唯有对历史性权利作出不同于上述公约权利的清晰解读，方破解这一困局。
另外，从法律属性本身来看，历史性权利的法理依据是一般国际法中的历史性权利规则，不能在《公约》中进行解释并寻找法理依据，须置于国际习惯法的体系中定义并解读它的本来意涵。

四、中国南海历史性权利探析

（一）历史性权利概述
历史性权利作为一般国际法上的概念，在处理具体个案中发挥了非常重要的作用，但具体的个案千差万别，使其无法形成统一的标准。[15]正是因为存在大量的特殊争议，统一性规范不足以解决，个案处理才成为必然。历史性权利就是来源于个案实践，每个案例均对后续同类争议处理造成影响，形成先例并确立一套特殊规则，综合这些规则就构成了一般国际法中的历史性权利规则。因此可以这样讲，历史性权利规则本身只能作为一项处理争议的依据被提出，目前即使在最基本的层面尚未形成比较统一的认识：定义、内容、性质和构成要件。
本文认为，历史性权利是指基于长期的历史性占有使用和开发利用、根据一般国际法原则取得的主权权性质和非主权性质的权利。它来自历史上的国家实践，或先有民间的实践，后经国家认可上升为国家意志。
关于历史性权利的内容，因个案的不同具体内容也不尽相同。就中国南海历史性权利来讲，其来源于对南海岛礁和海域的长期历史性占有使用和开发利用，内容应该包括两部分：对岛礁因占有使用而形成的主权、对海域因开发利用而形成的一系列具体的海洋权利。此海洋权利不是针对海域本身的权利，因此不可以解读为对某一特定海域的主权和管辖权，而是对海域的实际利用权，这正是历史性权利与公约权利的关键区别。
关于历史性权利的性质，究竟是Historic right还是Historic title?即是否取得了所有权。根据1962年联合国《包括历史性海湾的历史性水域的法律制度》的研究报告，构成历史性所有权（Historic title）的条件：第一，排他性的国家行为。比如，本国国民的渔业权还不够，要体现出主权者的行为；必须排斥其他国家渔民。第二，国家行为的持续。第三，该等权利行使需要其他国家默认或一般性容忍。其最显著的特征是排他性。历史性权利（Historic right）与此不同，是个多层次的概念，排他性不能一概而论。岛礁主权无疑具有排他性，对海域的权利是否构成排他性，权利主张国需要承担举证责任，即在历史上权利形成过程中是否有效地排除了其他国家相同的权利行使。比如南海海域的传统捕鱼、航行等权利，是否能证明其他国家从未行使过，这在实践中很难举证。因此，历史性权利的复杂性，决定其性质是多元的，既包括领土意义上的主权，又包括“未达到领土主权程度”的其他权利；既包括排他性权利，又包括非排他性权利。
关于历史性权利的构成要件，目前有两要素说（国家实践和国际认可）和三要素说：（1）公开、显著、有效地主张权利；（2）对权利的行使持续进行；（3）其他国家同意。即使三要素说也比较原则且存有争议：（1）到底是公开主张还是公开行使权利；（2）国家持续行使权利如何认定；（3）最难解决的，是其他国家的同意如何证明。本文认为，历史性权利既然来源于个案实践，其构成要件也会存在一般要件和特殊要件之区分，上述要件可作为一般情形，具体到中国南海的历史性权利，因存在先有民间行为（占有使用和开发利用）后有国家行为（主张权利和行使权利）的特殊性，其构成要件也应有所不同，应包括：（1）历史性占有使用和开发利用；（2）国家提出权利主张；（3）其他国家同意，明示或默示。
根据上述构成要件的分析，中国在南海的历史性权利实际上包括岛礁主权以及对海洋的利用权，对海洋的利用权可以细分为捕鱼、航行等具体权利。
（二）中国在南海取得了哪些历史性权利
中国在南海的历史性权利是指1947年公布 U型线地图时取得的权利，根据历史性权利的成立条件，应包括岛礁主权、非排他性传统捕鱼权和传统航行权。
1.排他性岛礁主权。中国人民从公元前2世纪的汉武帝时期，就开始利用和开发南海。岛屿上最先留下了中华先祖的足迹和文化，由于远离大陆，仅存的早期建筑唯有一个个散落在岛上的庙宇、庙屋、庙址——海神庙、天后庙、大王庙等，成为中国领土主权的有力物证之一。[16]南海岛礁的命名几乎都是中国传统文化的再现，仁爱礁、信义礁、礼乐滩、忠孝滩，无不体现着儒家的价值观；在南海诸岛的地名中，以南海方言记载的多达135个；[17]还有诸多以中国历史编年和历史人物命名的岛屿，前者如永乐群岛、宣德群岛，后者如屈原礁、孔明礁、鲁班礁等。南海诸岛的命名体现了中国人思维特点，来自中国渔民的生产生活体验，这些可以作为中国渔民最早开发南海的重要印记。
19世纪后期至20世纪初期，南海诸岛上的鸟粪成为当时日本人“一攫千金”的良机。1901年，日本人登陆东沙群岛开始在岛上修建工场，驱赶已经在岛上生活的中国人。1909年清政府派军舰前往东沙，经交涉，日本政府承认清政府对东沙的领有、并撤出东沙。在东沙遭到挫败后，日本随后又进入西沙，在中国政府的多次抗议下，日本不得不撤出西沙群岛。但法国趁机以安南（即越南）保护国的名义介入，以各种借口对西沙群岛提出领土主权要求，遭到中国政府抗议后把矛头转向南沙群岛，从1930年4月至1933年4月，共侵占南海9个岛礁，并与已在南沙群岛开采磷矿8年之久的日本展开岛礁争夺。后经过六轮谈判，两国达成临时协议，法国保证部将所占领土用于军事目的并尊重日本公司在该海域的经济利益。日本在发动全面侵华战争之后的1938年，以“新南群岛”命名南沙，并将其作为日本领土的一部分划入日本统治之下的台湾高雄市。
第二次世界大战结束前，1943年的《开罗宣言》“剥夺日本自从一九一四年第一次世界大战开始后在太平洋上所夺得或占领之一切岛屿；在使日本所窃取于中国之领土，例如东北四省、台湾、澎湖群岛等，归还中华民国”；1945年的《波茨坦公告》规定“日本之主权必将限于本州、北海道、九州、四国及吾人所决定其他小岛之内”。二战结束，1951年的《旧金山和平条约》规定：日本放弃对南沙群岛和西沙群岛的一切权利和要求，自此，日本结束了其在南海地区的一切统治。
综上，中国基于最先发现、最先开发利用，最先主张权利取得了对南沙岛礁的主权，虽历经其他国家的侵占，但随着二战的结束，宣告了这些非法侵占统归无效，中国政府于1946年接管了南海诸岛，进一步确认了领土并派兵驻守；于1947年颁布的地图将南海诸岛划入版图，宣示领土主权范围。
2.非排他历史性性捕鱼权、航行权。中国人发现南海诸岛后，就开始在这里航行和捕捞，至今留存于南海的千余条沉船就是最直接的证明。早在汉代，中国渔民就开始南海诸岛及其海域的自主开发。流传于海南民间各种版本的《更路薄》是我国渔民在世代开发南海的实践中形成的航海线路图，记录了渔民在南海诸岛作业路线。[18]
1947年南海诸岛位置图公布时，国际社会还未出现专属经济区和大陆架制度，历史性捕鱼权和航行权的范围及于整个南海海域。历史性捕鱼权与公约规定的专属经济区和大陆架相比，后者有确定的权利范围，自领海基线起200海里；历史性航行权与公约规定的通行权相比，后者因不同的海域范围而有不同的通行规则。
中国根据一般国际法规则取得了上述历史性权利，岛礁主权本身不是《公约》的调整对象，传统捕鱼权和航行权也不是《公约》规定的事项，因此，历史性权利不属于公约调整的事项，应继续以一般国际法的规则和原则为准据。

五、历史性权利和公约权利的并存

历史性权利不解决海洋权利资格（maritime entilements）问题，解决的是对海洋的利用权。加入《海洋法公约》后，中国又根据《公约》取得了相应的海洋权利资格。
（一）公约权利
1.南海诸岛内水、领海主权。内水等同于领陆，沿海国的主权及于其陆地领土及其内水以外邻接的一带海域。[19]
2.毗连区的管辖权。可在毗连区内行使下列事项的管辖：(a) 防止在其领土或领海内违反其海关、财政、移民或卫生的法律或规章；(b)惩治在其领土或领海内违反上述法律和规章的行为。
3.专属经济区主权权利和管辖权。包括： (a)以勘探和开发、养护和管理海床上覆水域和海床及其底土的自然资源（不论为生物或非生物资源）为目的的主权权利，以及关于在该区内从事经济性开发和勘探，如利用海水、海流和风力生产能等其他活动的主权权利；(b)本公约有关条款规定的对下列事项的管辖权：（i）人工岛屿、设施和结构的建造和使用；(ii)海洋科学研究；(iii)本公约规定的其他权利和义务。[20]
4.对大陆架的权利。包括： （a）沿海国为勘探大陆架和开发其自然资源的目的，对大陆架行使主权权利。(b)第1款所指的权利是专属行的，即：如果沿海国不勘探大陆架或开发其自然资源，任何人未经沿海国明示同意，均不得从事这种活动。[21]
（二）历史性权利与公约权利的重叠与法律适用
历史性权利规则和国际公约都是国际法的法源，相互并不冲突。中国依据历史性权利规则取得了在南海的既得权利，加入《海洋法公约》后又根据公约拥有主权、主权权利和管辖权，二者来源于不同的法源，并行不悖，后者并未取代前者。问题在于，二者的权利界限不同，历史性权利的权利界限及于九段线，主权权利和管辖权的界限是公约规定的特定范围，对于其中的权利叠加问题，是优先主张公约权利还是历史性性权利。本文认为，在并存格局下，优先适用《海洋法公约》主张公约权利，目前尚未根据公约规定明确法律地位的海域仍主张历史性权利。
1.历史性权利规则与公约权利的重叠。历史性权利和公约权利在公约相关条款规定的界限内发生重叠，包括：（1）“附近”海域的主权与领海主权；（2）传统捕鱼权与专属经济区内的主权权利和管辖权。（3） 传统航行权与《公约》规定的无害通过权、过境通行权、航行飞越自由等。
2.重叠区域的法律适用。历史性权利规则和《海洋法公约》不存在法源的效力等级问题，而是此构成特别法与一般法的关系，但在何为特别何为一般的问题上有截然相反的认识。如果认为《公约》规定了一般情况，而历史性权利规则构成了特殊情形，是违背逻辑的。表面上似乎与历史性权利规则的渊源（来源于特殊案例）相符，但与实际相悖，因为历史性权利规则早于《公约》形成，一般法必然早于特别法。因此，先有历史性权利规则这个一般法，然后才有《公约》这个特别法。根据特别法优先于一般法的原则，在重叠海域优先适用《公约》。
（三）历史性权利与公约权利的并存
历史性权利与公约权利的并存可分为两个并存阶段，第一阶段，在加入《海洋法公约》之后一直到相关岛礁主权争端和海域划界彻底解决之前，中国在南海同时拥有历史性权利和公约规定的各项权利，二者处于界限模糊的并存状态；具体来讲，本阶段的权利结构为：岛礁和附近海域主权、专属经济区和大陆架的主权权利和管辖权、覆盖整个海域海域的传统捕鱼权和航行权。第二阶段，相关岛礁主权争端和海域划界彻底解决之后，中国在南海仍拥有历史性权利和公约权利，二者处于界限清晰的并存状态，具体来讲，本阶段的权利结构为：岛礁主权、根据公约享有的领海主权、专属经济区和大陆架的主权权利和管辖权、公约覆盖不到海域的传统捕鱼权和航行权。
1.界限模糊的并存
由于南海诸岛尚未明确划分领海、专属经济区和大陆架，是每个岛屿单独划界，还是按照群岛海域制度划界尚未明确，故目前历史性权利和公约权利处于模糊并存的格局。二者会叠加，传统捕鱼权和专属经济区制度从概念上讲都是存在的，传统航行权和无害通过权、过境通行权、航行飞越自由等也并存，无法使各项权利的边界清晰化。理论上讲，上述各项权利实施范围是不同的，但在模糊并存的阶段上述各项权利的实施范围仍然及于整个海域。
2.界限清晰的并存
我国西沙群岛已明确采用直线基线划界，可划分为群岛内水、领海、专属经济区，在这些区域适用《公约》规定的各项权利，划界不能覆盖的海域仍主张历史性权利。对岛礁及其内水、领海拥有主权，在专属经济区和大陆架拥有主权权利和管辖权，其余覆盖不到的海域仍旧拥有上述历史性权利。
公约尊重未规定的事项但不尊重与公约冲突的事项，将历史性权利和公约权利分别主张，承认两者之间的重叠与冲突，既证明了历史性权利的实际存在，又体现了公约对历史性权利的尊重。

结束语

历史性权利的法律来源是一般国际法规则，是《公约》未调整的事项，继续受一般国际法调整。中国在南海的岛礁主权和对海域的利用权，是先于《公约》形成的，《公约》不是评断历史性权利的标准。仲裁庭也无权超越《公约》规定对基于国际习惯法的历史性权利妄加断言。中国在南海的历史性权利依然受一般国际法调整并受《公约》尊重”。[22]

文献来源：《亚太安全与海洋研究》2016年第4期